本次混改所追求的公私一体、资本管理、市场主导的目标必将落空。
3.宪法的辐射效力 在很多情况下,当立法存在多种解释可能性时,就需要回到宪法,对相关立法进行合宪性解释,此时就需要透过对宪法的解释从而对立法加以解释。从五四宪法第6条[9]即可看出,自然资源国家所有的条款并非像八二宪法一样独立出来,而是与国营经济条款并列,八二宪法第9条也将自然资源的国家所有界定为全民所有,同第7条有关国有经济的界定相同,可见国家所有条款是与《宪法》第12条社会主义公共财产条款相呼应的,而《宪法》第13条私有财产权条款则与第11条的个体经济、私营经济等非公有制经济相呼应。
对于现实中的财产来说,可以区分为实物与资产、固定资产与流动资产等等,但究竟何种财产可以被纳入到法教义学上的国有财产,却需进一步讨论。[43]在日本学者讨论公所有权的过程中,盐野宏教授也认为采纳何种理论或者叫什么名称并不重要,而应该直接指向制度的核心,也就是说,在否定了公法和私法存在的现在,直截了当地作为公物主体所拥有的所有权(及其他权利根据)的内容拘束性来理解,被认为就足够了。宪法中的国家所有条款(《宪法》第7、9、10、12、16条)应置于公共财产的框架下解读,而非与《宪法》第13条的私人财产权条款联系在一起,否则就会出现一些令人难以解释的逻辑混乱。私有财产权防止的是国家公权力,而公共财产防止的则是个体的非理性,防止任何组织或者个人的破坏。其次是虽有立法但缺乏可操作性,目前立法层面对宪法中国家所有加以具体化(Konkretisierung)[48]最为详细的是物权法,但物权法中的规定毕竟属于私法上的规定,而且缺乏具体的适用细则,导致的结果便是国家财产在多大程度上可进入私法领域、多大程度上受公法限制仍不明确,事实上,物权法对国家所有权的规定强化了国家对国有财产所主张的私法权利,使国有财产的公共义务反而弱化,虽然《公路法》《企业国有资产法》等法律都有相关公法义务附着其上,[49]但对于如何履行公共义务、如何追责等相关问题仍缺乏可操作性。
[14]关于国有企业的效率问题可参见刘瑞明:《国有企业的双重效率损失与经济增长:理论和中国的经验证据》,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2013年版。后者则建立在公物的私有财产权基础之上,也就是所谓的私有公物,原则上允许私人在公共任务之外的私法活动,比如所有权的转移,而所有权转移并不影响附着于公物之上的公共目的。这一认识,并不存在什么难以接受的逻辑障碍,尤其结合该条所处的体例位置——宪法总则而非公民基本权利义务,以及并未使用权利字样的客观表述来看,更是如此。
而且,如果不从公权力的角度来理解这里的国家所有,第9条的这两款规定之间也就丧失了合理逻辑关联,导致同一法条中,前款中的国家是权利主体,后款中的国家是权力主体的混乱。但如立定物权视角,无论怎样解释都会引起一系列问题。韩大元:《比校宪法学》,高等教育出版社2003年版,第184页以下。(27)所有权的主体、客体都必须是具体的。
在立法的具体内容方面,资源利用涉及事务众多,需要公、私法的分工配合、共同作用。前者将带来国家是否应对立宪之前的资源利用者进行追偿以及相关资源产品或所获利益应否收归国有的问题,因为既然早就是国家的,那么之前各种社会主体的自发利用就是无权处分。
对于普通经济资源来说,应有偿使用,着眼效率和效益,由市场定价,使用费应主要纳入国库惠益全民,部分纳入地方财政补偿当地居民。从现实层面来看,作为一个抽象主体,国家本身并不能直接支配和利用自然资源,其对资源的所谓支配实际上是通过对由无数具体社会成员所实际进行的资源利用活动的干预来实现的。另外,资源实践中不乏一些地方政府或相关部门片面强调经济效益而把重要公共资源交给私人垄断利用和经营,导致公众丧失合理利用权的情形,也是需要司法加以审查和纠正的。从这个角度来说,一物一权在资源领域并不适用。
参见前引(13),王涌文,第52页以下。抽象的主体无法形成民法意义上的所有权主体。这些资源即学界所谓的国有公物,这里的国有是公法意义上的,表征国家的控制和干预。多数自然资源兼具多种功能,与民众生活密切相关,往往承载着不同群体利益,难以为单一权利所概括吸收。
在我国实行的人民主权模式下,人民是主权的最终拥有者,国家权力来源于人民、为人民服务、受人民监督,其关键连接即在于宪法:人民通过宪法授予并界定国家权力,一切立法都应当根据宪法。但这种权利通常不具有排他性和可转让性,国家在必要时可通过立法收回或施加限制,无须补偿。
笔者旧文提到的资源物权,仅指资源利用权中对资源物的支配达到独占和排他程度的那部分,(44)是资源利用权的一个下位概念,二者并不完全等同,不能互相代替。从经济学角度来看,不可转让的权利甚至不能称之为财产权。
而后者不存在民法所有权人,相关政府或部门只是管理者而不是所有者,故侵害人主要承担以行政处罚或刑事责任为主的公法责任。因此,国家要想真正实现惠益全民的公益目标,就必须重视实际利用者的需求和意愿,认可其有关资源利用的正当利益并以法权形式固定下来,此即资源利用权。在立法方面,对法律来说,任何规定都既不得违背宪法第9条第1款规定的自然资源属于国家所有,作出任何消解自然资源的公共属性、将其置于个体垄断或其他主权者控制之下、使国家和人民丧失资源利用的终极控制权和最终受益权的规定。另外,对于广大发展中国家而言,宪法中的资源国有条款更有宣示国家主权、彰显民族独立、追求经济自主的政治意义。(45)资源物权诚然是最完整、最有力的资源利用权,但其基础条件要求较高,不是所有资源物之上都可以成立。但这种归属与支配,既可能是私法层面、私权性的,也可能是公法层面、公权性的。
事实上,当前研究已呈现出视野与方法极其宽泛、研究前提和范围几乎不设限的特点,不同时空下的各类相关事物——从古罗马到苏联、从英美法到大陆法以及新中国不同历史阶段的学说和实践无不得到挖掘和利用,成为不同论者的立论基础。资源获取及利用过程中也要注意对生态环境及其他资源的影响。
民法规范居于基础地位,但主要遵循一般原理和规则,特别立法需求不大。林来梵:《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》,《法商研究》2003年第1期,第54页以下。
(47)在此方面,美国资源法中的撤回制度可资借鉴。(2)方式限制,如渔网大小、猎枪型号、采矿技术、冶炼工艺。
时至今日,公众依然可以对许多在宪法上属于国家所有的自然资源进行直接利用。⑥当然,从逻辑上说,似乎还有一种可能,即资源国家所有权既是公权,又是私权或者说公私兼顾。在内容上,第9条第2款意味着即使在法律层面,立法者也不得任意规定、随意干预,而必须符合宪法明确规定的主旨和边界。这正契合国家的抽象性和公权力主体身份以及政企分开的基本原则。
近来,在学界相关研究启发下,笔者在此问题上的思考更加深入,疑问渐趋明朗,故再撰此文,对自然资源国家所有权公权说详加阐释,对未充分表达之处加以补充说明,对瑕疵观点加以修正,对一些疑问作出解释和回应。这不仅因为立法权是最根本的国家权力,立法是最重要的秩序形成手段,更因为法律是全民意志的体现,有关资源利用的全民意志只能通过立法来形成和表达。
尤其是,现实生活中的资源利用情形复杂,常常涉及不同群体利益的冲突、不同技术方案的选择、不同社会政策的考量,需结合具体情境作具体判断。也不得违反第2款有关实质内容的规定,如背离保障合理利用的宗旨而以营利为目的,完全以市场手段分配公共资源,变公用物为私产,或放任珍稀物种灭绝,违背保护珍贵动植物资源的要求。
对于这类资源物,国家须积极行使管理职能,保障公众在合理范围内进行非排他使用,而不得自我利用,更不得无权处分。这是资源国有也即国家掌握公共资源的终极支配权的应有之义。
笔者认为,这还是一种局限于民法视野的认识。第二,权利获得并不必然有偿。(52)对此,笔者不敢苟同。故而,资源利用权主要是一种依法使用权,常常需要与其他利用者分享资源物,承担较高容忍义务。
然而,论者所列举的实例(如魏玛宪法第118条),不过是具有第三者效力的宪法规范。(6)利用冲突的解决,如工业用水与家庭用水、养殖用海与公益事业用海。
这里所谓公共法人,是指那些由国家授权、投资或直接管理,追求特定公益目的或承担公共职能、受国家直接控制、具有浓厚公共色彩的法人,主要为国家机关、事业单位和国有企业。再次,从时间向度来说,只有公权才符合这一带有永恒色彩的绝对化表述。
否则,不仅于理不通,也与国家保障自然资源的合理利用的宪法要求不符,其社会效果更可想而知。但由于国家的唯一性,专属国有也意味着国家没有处分这一对民法所有权至关重要的权能,其所有权性如何体现?(28)从现实角度来看,几乎每时每刻都有无数公众在并无国家明示许可甚至国家毫不知情的情况下通过包括消耗在内的各种方式利用着自然资源,进行着事实上的处分,这是否构成对国家所有权的侵害而须禁止?如果是,则实践为何大相径庭?如果不是,也即非所有权人可以无须国家同意而自由利用,那这种所谓专属国家所有还有何意义?而从公权角度来看,上述都不是问题:既然授予的是公权,不涉及物权变动,不影响原有私权,也就不存在无权处分、征收以及谁补偿谁的问题。